Introdução
Compete aos Municípios instituir imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de seus direitos a sua aquisição. Assim está definido o imposto, no art. 156, II, da Constituição Federal.
Na análise da definição acima, constata-se a existência de três hipóteses de incidência do ITBI:
I – a transmissão intervivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física;
II – a transmissão intervivos, por ato oneroso, de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia;
III – a cessão intervivos, por ato oneroso, de direitos à aquisição de imóveis.
Como se vê, o núcleo da materialidade do imposto é a transmissão ou cessão de imóvel, mas sempre por ato oneroso. Transmissão ou cessão gratuita não faz incidir o ITBI; doação é tributada pelo Estado.
Outra condição é a relação intervivos. Se for ato causa mortis, como a herança por falecimento do donatário, por exemplo, incidirá o imposto estadual.
Ao assunto do presente artigo, dois aspectos assumem fundamental importância na descrição do imposto:
A) O texto não limita transmissões exclusivamente do direito da propriedade. De forma clara diz “transmissão de bens imóveis”. Em outras palavras, não seriam somente as transmissões de propriedade dos imóveis sujeitas ao ITBI. Desde que seja transmissão intervivos, por ato oneroso, de imóvel, estaria configurada a hipótese de incidência do tributo;
B) A redação esclarece que a transmissão pode ser “a qualquer título”. Ora, são inúmeras as modalidades de transmissão previstas no Direito Civil: compra e venda, arrematação, direito de superfície, dação em pagamento, permuta e tantas outras, entre as quais não podemos descartar a aquisição derivada da posse, ou cessão de direitos de posse.
Transmissão da posse
O ITBI é um imposto que abriga conceitos originados do Direito Civil. E sendo assim, a transmissão da propriedade do imóvel deve ser entendida nos termos do Código Civil:
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. § 1º. Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel”.
Observa-se que a materialidade da transmissão de propriedade vem com o registro da escritura. Vai daí em dizer que o fato imponível do ITBI ocorre no momento do registro do título no Ofício de Registro de Imóveis. O Superior Tribunal de Justiça mantém essa posição:
“2. O fato gerador do imposto de transmissão (art. 35, I, do CTN) é a transferência da propriedade imobiliária, que somente se opera mediante o registro do negócio jurídico junto ao ofício competente. Nesse sentido, acerca do ITBI, já decidiu o STJ: REsp 771.781/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 29/06/07; AgRg no AgRg no REsp 764.808/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 12/04/07”.
Não nos cabe refutar aqui o entendimento do STJ, mas resta claro que tal decisão diz respeito, unicamente, à transmissão da propriedade imobiliária, e esta não é, absolutamente, a única hipótese de incidência do ITBI, o que é facilmente observado na leitura da norma constitucional. Em consequência de tal entendimento, parece escapar da tributação as transmissões ou cessões de direitos reais da posse.
A posse é tema de grande complexidade, fato já apontado por diversos autores. Disse Lafaille: “Diversas causas têm contribuído para que a posse seja um dos setores mais árduos e mais complicados do Direito Civil”. De fato, há grande diferença entre a aquisição da propriedade e a da posse. Sua origem já é diferente, pois aquisição da propriedade comprova-se por sua origem ou pelo motivo que a engendrou, enquanto aquisição da posse não se comprova por sua origem, em razão de ser mero estado de fato, ou, a dizer, não comprovável juridicamente.
Sua origem pode conter vícios, como a ocupação violenta, clandestina ou precária, portanto, vícios contraídos na origem da ocupação, e não em consequência de fatos posteriores. Cabe aqui distinguir a posse que dá causa à propriedade (jus possidendi), da posse autônoma (jus possessionis). A primeira ocorre em razão do título devidamente transcrito que permite ao proprietário ter a posse do imóvel. A segunda, que interessa ao tema em discussão, a posse se dá sem o possuidor dispor de um título que lhe confere a propriedade do imóvel. No primeiro caso, se o proprietário perder a posse por invasão violenta de um terceiro, a sanção natural é a restituição manu militari do imóvel ao proprietário. No segundo caso, se alguém apoderar-se, mansa e pacificamente, de imóvel de um terceiro, essa posse pode perdurar se o proprietário não se manifestar contra ela. Ou seja, a lei socorre a posse enquanto o direito do proprietário não desfizer essa situação. “O jus possessionis persevera até que o jus possidendi o extinga”, como diz Octávio Moreira Guimarães na obra “Da Posse e seus Efeitos”.
Temos, também, que distinguir a posse “ad interdicta” da posse “ad usucapionem”. A primeira não conduz à usucapião, não tendo o possuidor o ânimo de ser o dono do imóvel, como é o caso do locatário. Já a posse “ad usucapionem” é aquela que, em função de determinado lapso tempo de domínio, pode deferir ao titular a possibilidade de gerar o direito de propriedade.
Excluindo os casos de má-fé, aquele que adquire a posse de outro possuidor e passa a exercê-la continuamente, de forma mansa e pacífica, poderá ao tempo obter sua propriedade. Esta forma de adquirir a posse, em nosso entendimento, daria ensejo à cobrança do ITBI, quando o ato de aquisição tiver sido oneroso, ou seja, o adquirente pagou determinado valor ao possuidor anterior para assumir a posse no seu lugar.
Das diversas teorias ao estudo da posse, duas se sobrelevam. A primeira, de Savigny, pela qual a posse se caracteriza com a conjugação da detenção física da coisa e a intenção de ocupá-la como se dono fosse e defendê-la contra a intervenção de outros. Isto é, além do elemento corpus (a posse física da coisa), haveria também o elemento animus (a intenção de ser o proprietário).
A segunda, de Ihering, pela qual basta o corpus, como domínio da coisa, para caracterizar a posse. A intenção de ser dono já se insere no contexto da posse, diante da visibilidade do domínio e o uso econômico da coisa. Afinal, muito difícil comprovar materialmente essa intenção de ser dono, a não ser que demonstrasse a execução de obras ou plantações no terreno do imóvel.
Pois bem. O Código Civil vigente seguiu a teoria de Ihering, anotando-se os seguintes artigos:
“Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
“Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.
Observa-se, assim, que a aquisição da posse pode concretizar-se por qualquer dos modos de aquisição em geral, entre esses, portanto, o negócio jurídico de compra e venda. Todavia, cabe ressaltar alguns aspectos.
Os modos de aquisição da posse costumam ser classificados em originários e derivados. Se for originário, por certo não há consentimento de possuidor precedente. Deste modo, toda aquisição originária de posse não seria um ato oneroso, exatamente por inexistir um transmitente. Em outras palavras, incabível alegar a incidência do ITBI nas aquisições originárias de posse por inexistência da onerosidade na transmissão. A lembrar de que usucapião é considerada uma aquisição originária da propriedade, portanto, sem incidência do imposto.
A aquisição originária de posse pode ser:
A) Por apreensão, quando ocorre a apropriação unilateral de coisa abandonada (res derelicta) ou quando a coisa não for de ninguém (res nullius);
B) Por exercício de direito, quando o possuidor assume o direito de utilizar o bem (jus in re aliena). Exemplo clássico é a servidão.
Em ambos os casos não há incidência do ITBI.
Todavia, alguns modos de aquisições derivadas de posse estão sujeitos ao imposto. Vejamos:
Há aquisição derivada quando a posse decorre de um negócio jurídico com a transmissão do imóvel pelo possuidor a outro. Segundo Orlando Gomes, adquire-se a posse por modo derivado quando há consentimento de precedente possuidor, ou seja, quando a posse é transferida.
Tal transmissão pode decorrer dos seguintes modos:
A) Pela tradição, que pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação. A tradição se manifesta por um ato material de entrega do bem, podendo ser gratuita (doação, por exemplo), ou onerosa (compra e venda);
B) Pela sucessão, conforme estabelece o art. 1.206 do Código Civil: “A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”.
Deste modo, ocorre a incidência do ITBI nos casos de transmissão da posse do imóvel mediante negócio jurídico oneroso de compra e venda. Não há incidência do imposto nos casos de transmissões gratuitas ou decorrentes de sucessão.
O registro do imóvel
A grande dificuldade da cobrança do ITBI na transmissão onerosa de posse é a comprovação do ato. Por isso, necessário um comentário ao sistema brasileiro de registro de imóveis.
Em tempos idos, a lei brasileira assemelhava-se ao adotado na França e na Itália, pelas quais os imóveis eram transmitidos através, unicamente, do acordo de vontades das partes firmado em contrato, sem necessidade de outra qualquer exigência. A dizer, portanto, que a escritura de compra e venda, por si só, operava a transferência do domínio.
Mas, o Código Civil de 1916, acompanhado pelo Código Civil de 2002, passou a exigir que o acordo de vontades se completasse pelo registro, sem o qual a transferência não se concretiza por completo. É o que diz o art. 1.245 do Código Civil acima transcrito.
A lei brasileira aproximou-se do sistema adotado na Alemanha, onde o registro tem valor absoluto. Naquele país, a presunção da propriedade está no registro do imóvel, porém, vale observar, a Alemanha dispõe de um registro rígido e completo, no qual todos os imóveis estão inscritos. E, pode-se dizer, sem erros ou omissões.
O Brasil não chegou a tanto, mas o nosso registro não é somente para se dar publicidade do ato translativo, como é na França, pois também gera direito real para o adquirente, transferindo-lhe o domínio.
No Brasil, o sistema de registros públicos foi regulado pela Lei n. 6.015/73, denominada Lei de Registros Públicos. Com a intenção de individualizar os imóveis, a referida lei instituiu a matrícula.
A matrícula constitui o núcleo do registro imobiliário. Cada imóvel tem matrícula própria, de maneira que nenhum poderá ser matriculado mais de uma vez. Se uma parte do imóvel for desmembrada, essa parte constituirá uma nova matrícula com número próprio. Se houver fusão de dois ou mais imóveis, as matrículas serão unificadas, encerrando-se as anteriores, mas com a averbação das matrículas primitivas.
Averbação é qualquer anotação feita à margem de um registro, para indicar as alterações ocorridas no imóvel, tanto em relação à sua situação física (edificação, mudança de nome da rua, ou numeração do imóvel), quanto em relação à situação do seu proprietário (alteração do estado civil, falecimento).
O registro sucede à matrícula e é o ato que efetivamente acarreta a transferência da propriedade. O número inicial da matrícula é mantido, mas os subsequentes registros receberão numerações diferentes, em ordem cronológica, vinculados ao número da matrícula-base.
Em relação à transmissão de posse, o Ofício de Registro de Imóveis é obrigado a registrar a legitimação de posse, mas apenas aquelas relativas às ocupações de áreas rurais, especialmente de terras devolutas, para licenciamento de exploração agrária. Não há, assim, obrigatoriedade de nem mesmo averbar no registro de imóveis os contratos de transmissão de posse, o que entendemos ser uma omissão da lei que deveria ser sanada. Afinal, o fato de existir um possuidor no imóvel seria esta uma informação importante para qualquer interessado, inclusive para o próprio proprietário, se houver. Seria, também, uma forma de ajudar na comprovação do tempo que o imóvel esteve sob o domínio do possuidor, para fins de usucapião.
Outro aspecto, a fugir um tanto do tema, está relacionado ao Cadastro Imobiliário das Prefeituras. A grande maioria dos Municípios não mantém correlação de suas inscrições imobiliárias com as matrículas respectivas do registro de imóveis. Se houvesse um trabalho conjunto que permitisse a migração de informações entre os dois “cadastros” a qualidade dos registros seria bem melhor.
Em conclusão, há, sim, incidência do ITBI nas transmissões intervivos, por ato oneroso, decorrentes de transferência derivada de possuidor, da mesma forma em que há incidência do imposto nas transmissões oriundas de promessa de compra e venda de imóvel, de enfiteuse, de superfície etc. E se não há exigência legal de fazer registro da transmissão de posse no Cartório de Imóveis (excluindo ocupações de terras rurais), não poderia a Justiça condicionar a incidência do ITBI ao tal registro da escritura. Afinal, o Código Civil trata da transmissão da propriedade, tendo como prova o registro, mas não estabelece tal obrigatoriedade nos casos de transmissão de posse.
